Bom, após o pequeno artigo que escrevi aqui no Blog sobre as empregadas doméstica (PEC das Domésticas) a fim de sanar as dúvidas a respeito, muitas pessoas vieram até mim, por e-mail ou pessoalmente, para indagar sobre as diaristas, se era mais viável, quantos dias a diarista pode trabalhar sem configurar vínculo empregatício, etc.
Essas e outras dúvidas tentarei vencer aqui neste novo tópico do Blog, então vamos lá.
Fato é que, após a aprovação da PEC das Domésticas (EC nº 72) a contratação cada vez maior de trabalhadores autônomos ou diaristas, tem se tornado cada vez mais viável aos olhos da maioria, e isso se explica pelo simples fato de que com a diarista você não paga os novos direitos adquiridos pelas agora formalmente denominadas empregadas domésticas tais como 13º salário, férias, aviso prévio, horas extras, dentre outras garantias constitucionais.
Entretanto, o que as pessoas não se dão conta é que muitas vezes ao chamarem uma diarista para executar um determinado serviço, acabam criando na verdade uma relação de emprego, deixando a relação de ser uma relação entre contratante e prestador de serviço autônomo.
Por tal razão é que se faz necessário ter em mente que não é o fato de uma pessoa trabalhar 1 (um), 2 (dois) ou 3 (três) dias por semana, ou 3h (três horas) por dia durante 4 (quatro) dias da semana e outras combinações imagináveis que, irá caracterizar se a pessoa é ou não empregada doméstica ou diarista.
Além do mais, assim como ocorre com as empregadas domésticas, o termo "diarista" não se aplica somente às faxineiras e passadeiras, mas também, abrange jardineiros, babás, cozinheiras, tratadores de piscina, pessoas encarregadas de acompanhar e cuidar de idosos ou doentes e, até mesmo as denominadas "folguistas" (que cobrem as folgas semanais das empregadas domésticas).
Então quem é o empregado doméstico?
O empregado doméstico, seja ele diarista, quinzenalista ou mensalista (para fins de recebimento) é, aquele definido pela Lei nº 5.859/72, regulamentada pelo Decreto 71885/73, com modificações dadas pela Lei nº 11324/2006, devendo ainda ser observado o disposto pelo art. 7º da CF/88 dada as alterações ocorridas com a EC nº 72. Pois bem, o art. 1º da Lei nº 5.859/72 define o doméstico como "aquele que presta serviço de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas".
Desse modo, logo se verifica que não há que se falar em diarista contratada para prestar serviço em empresa, já que o texto previsto em Lei é taxativo, impondo a "...finalidade não lucrativa e à pessoa ou à família no âmbito residencial destas".
E quem é o empregado?
O empregado é aquele descrito pelo art. 3º da CLT, o qual o define como "toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário". Assim, também podem ser considerados empregados domésticos o jardineiro, a cozinheira, o vigilante residencial, o motorista, a arrumadeira e etc.
Assim, os requisitos legais para que uma pessoa seja considerada empregada(o) são:
a) pessoalidade (somente a própria pessoa pode prestar o serviço);
b) onerosidade (tem que ter o pagamento pelo serviço prestado);
c) continuidade (o serviço deve ser prestado habitualmente, de forma não eventual) e;
d) subordinação (o empregador é quem dar as ordens, dirige a realização do serviço, determinando sua execução e os horários por exemplo).
E quem é o trabalhador autônomo?
O trabalhador autônomo é aquele que exerce sua atividade profissional sem vínculo empregatício, por conta e risco próprios. A prestação dos seus serviços é de forma eventual e não habitual. Ele organiza, dirige e executa suas atividades sem subordinação. É o patrão de si mesmo.
O contabilista, o professor particular, o advogado, o médico, a diarista e o representante comercial por exemplo, podem ser considerados trabalhadores autônomos.
É difícil entender como a diarista pode ser empregada se é também trabalhadora autônoma, me explica.
Ora, é simples, pense assim, a diarista é autônoma porque não se encaixa no conceito de empregado dado pelo art. 3º da CLT, com o preenchimento dos requisitos para tanto, do contrário, se passar a preencher os requisitos, deixa de ser autônoma e se torna empregada doméstica, os dois conceitos nunca coexistem.
Além do mais, sempre que se falar em diarista, deve-se ter em mente os conceitos de "natureza contínua" e "finalidade não lucrativa", pois, processualmente falando, serão esses os conceitos analisados mais cuidadosamente.
E, dessa forma, é importante deixar claro que, a continuidade ou "natureza contínua" não está relacionada necessariamente com o trabalho diário, dia a dia, mas sim, com aquilo que é sucessivo. A título de exemplo, o TST julgou em 2004, por meio da SBDI n.1 um recurso em que a faxineira de uma empresa comercial teve o vínculo de emprego reconhecido, ainda que trabalhasse apenas um dia por semana. O Relator do processo, ministro João Oreste Dalazen assim justificou: "se o serviço é efetuado dentro das necessidades da empresa, com subordinação e dependência econômica, pouco importa se a sua prestação se dá em período alternado ou descontínuo”.
Embora haja opiniões contrárias sobre o entendimento de haver ou não distinção entre a continuidade, expressa pela lei dos domésticos e a não eventualidade, expressa pela CLT ao definir o empregado, a natureza não eventual se define pela relação entre o trabalho prestado e a atividade da empresa.
Se não há imposição de dia determinado para a prestação dos serviços, entende-se que se trata de um trabalhador diarista autônomo, face a ausência de subordinação jurídica e não em razão da ausência de "continuidade".
Portanto, se uma diarista contratada a prestar serviços 3 (três) dias na semana (segunda, quarta e sexta-feira), pela definição ou imposição do contratante, entende-se que, mesmo que a prestação de serviço seja de forma intermitente mas continuada, há gerência ou subordinação jurídica, o que caracteriza a relação de emprego doméstico.
Quanto à finalidade não lucrativa, o entendimento jurisprudencial também é claro nesse aspecto, ou seja, se a prestação dos serviços envolve atividade com fins comerciais, tem-se caracterizado a relação de emprego.
Exemplo: A diarista que comparece 2 (duas) vezes por semana (quinta e sexta-feira) para ajudar o empregador a fazer sucos ou sorvetes para venda nos finais de semana, é considerado empregado. Da mesma forma, o caseiro rural ou de chácara que dentre as atividades estabelecidas pelo empregador, planta alimentos para venda ou troca por outros produtos na vizinhança, há finalidade lucrativa e portanto, há relação de emprego.
Além dessas duas questões postas acima (natureza contínua e finalidade não lucrativa), existem outras que podem caracterizar o vínculo empregatício, somo o pagamento ao final do mês, por exemplo, do serviço realizado em determinado período, pois, o pagamento deve ser realizado ao final de cada jornada de trabalho, após o término da prestação do serviço, então se a pessoa é diarista, deve receber no mesmo dia que trabalhou.
Mas eu ouvi dizer a diarista pode trabalhar no máximo 2 (duas) vezes por semana, e aí?
Como diria aquela figura do Padre Quevedo "Isso non ecxiste". Pessoal, isso não existe, até mesmo a mídia vem veiculando informações falaciosas a esse respeito.
O que existe na verdade é um Projeto de Lei do Senado (PLS 160/2009) de autoria da Senadora Serys Slhessarenko que propõe a definição de diarista como "todo trabalhador que presta serviços no máximo duas vezes por semana para o mesmo contratante, recebendo o pagamento pelos serviços prestados no dia da diária, sem vínculo empregatício". Além disso, o Projeto de Lei também determina que a diarista apresente ao contratante comprovação de contribuição ao INSS como contribuinte autônomo ou funcional. Portanto, enquanto esse Projeto de Lei que, atualmente se encontra na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) da Câmara dos Deputados não for aprovado e devidamente sancionado, esqueçam essa estória de máximo de 2 (dois) dias.
Jurisprudência (o que nossos tribunais tem entendido a respeito)
Como até o momento a profissão de diarista não foi regulamentada, cabe à Justiça do Trabalho decidir sobre a existência ou não do vínculo de emprego. A jurisprudência do TST é no sentido de que o trabalho exercido pela diarista em dois ou três dias na semana não preenche o requisito da continuidade previsto no artigo 1º da Lei n.º 5.859/72.
Num dos casos que seguem este entendimento, uma diarista, ao buscar na Justiça do Trabalho o reconhecimento do vínculo de emprego, afirmou ter trabalhado às segundas, quartas e sextas-feiras das 9h às 19h30, e ainda limpava o escritório dos patrões às terças-feiras e sábados de 9h às 13h, recebendo por dia trabalhado. A empregadora, por sua vez, afirmou que a diarista prestava serviço no máximo duas vezes por semana somente em sua residência, mas não no escritório.
Após sentença desfavorável, ela recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), que manteve a sentença, entre outras razões, pela ausência da natureza contínua do trabalho, mas a decisão foi mantida diante do não conhecimento do recurso.
Em outro recurso, julgado pela Terceira Turma do TST, um empregador buscou se isentar de condenação da Justiça do Trabalho da 3ª Região (MG), que reconheceu o vínculo de emprego com a babá de seus filhos, que havia prestado serviço durante três anos, por três dias por semana, sem registro de contrato na carteira de trabalho. Neste caso, o Tribunal Regional do Trabalho entendeu que houve continuidade na prestação de serviços, elemento necessário à caracterização de emprego doméstico.
Ao analisar o recurso do patrão, o ministro Alberto Bresciani observou que, apesar de incontroversa, a prestação de serviços era fragmentada, pois ocorria apenas em três dias da semana. Para a Turma, a caracterização do emprego exige a prestação de serviços "de natureza não eventual" (artigo 3º da CLT), e que a continuidade prevista na Lei nº 5.859/72 diz respeito, em princípio, às atividades desenvolvidas todos os dias da semana. A decisão, por maioria, julgou improcedente a reclamação trabalhista, ficando vencido o ministro Maurício Godinho Delgado.
Um outro exemplo de que não é a quantidade dias que importa, mas sim, sua continuidade é o julgado do TRT5 que veremos a seguir:
Ementa: DOMÉSTICA. DIARISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. A caracterização do vínculo empregatício do doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, não se prestando ao reconhecimento do liame a realização de trabalhodurante alguns dias da semana ('in casu' dois). Na presente hipótese, a decisão do Regional revela que não restou configurada a continuidade na prestação dos serviços, o que, a teor do art. 1º da Lei nº. 5.859 /72, constitui elemento indispensável à configuração do vínculo de emprego doméstico Assim, sendo incontroverso que a reclamante somente trabalhava duas vezes por semana para o reclamado, não há como reconhecer-lhe o vínculo empregatício com o ora recorrente. Recurso de revista a que se nega provimento." (RR-751.758/2001.3, Ac. 1ª Turma, Min. Lélio Bentes Corrêa, DJ 11/3/2005).
Por fim, o próprio TST (Sétima Turma) já pacificou entendimento nesse sentido, ao analisar um recurso de uma diarista que trabalhou 3 vezes por semana durante 18 anos para uma família, negando o vínculo empregatício pleiteado pela diarista. (Notícia G1 Globo).
RESUMINDO caros leitores:
Para que não haja reconhecimento de relação de emprego doméstico da diarista, o contratante não poderá estipular quantos dias na semana esta deverá prestar os serviços, nem determinar quais serão estes dias, nem estipular carga horária ou jornada diária ou semanal de trabalho, nem haver subordinação jurídica ou gerência e ainda, pagar os honorários (ou diária), preferencialmente, no término diário de cada serviço prestado.
Ao contratante cabe apenas definir qual o trabalhador autônomo (diarista) irá contratar para realizar o serviço (se é para lavar, passar, fazer faxina, etc.), mas a forma que será realizado, as habilidades aplicadas, o tempo que irá dispor, se vai designar eventualmente outra pessoa ou não para realização deste serviço, cabe à diarista decidir.
O Ministro Ives Gandra Martins Filho, do TST, relator de um processo no qual foi negado reconhecimento de vínculo a um jardineiro que trabalhava duas ou três manhãs por semana numa residência, definiu em seu voto a situação. Confira:
“O diarista presta serviços e recebe no mesmo dia a remuneração, geralmente superior àquilo que receberia se trabalhasse continuamente para o mesmo empregador, pois nela estão englobados e pagos diretamente ao trabalhador os encargos sociais que seriam recolhidos a terceiros”, afirmou o ministro Ives. “Se não quiser mais prestar serviços para este ou aquele tomador, não precisará avisá-lo com antecedência ou submeter-se a nenhuma formalidade, já que é de sua conveniência, pela flexibilidade de que goza, não manter um vínculo estável e permanente com um único empregador, pois mantém variadas fontes de renda provenientes de vários postos de serviços que mantém.”
Aí você me pergunta, qual a melhor opção para mim então? E eu te respondo, depende do seu bolso. Sai mais caro ter uma empregada doméstica hoje em dia sim, contudo, ela fará tudo que for preciso sob às suas ordens para manter sua residência nos conformes, enquanto a diarista fará somente aquilo para o que foi contratada do seu próprio modo e no horário que achar conveniente, entretanto, seus serviços são mais baratos. Então, realmente depende do seu bolso.
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